毎年、年度初めに｢時間外労働・休日労働に関する協定（以降、「36協定」という）」などの締結をしている介護事業所は多いでしょう。これを締結する労働者の過半数代表者が適切な方法で選ばれていないとこの協定が無効と見なされます。
最近の事例ではこの代表者が適切に決められていなかったために1,000万円を超える割増賃金の支払いを命じられた事業所や、違法な残業などをさせたとみなされ書類送検された事業所が存在しています。
このようなリスクとそれを回避するためのプロセスについて解説します。
36協定がその名で呼ばれるのは、労働基準法第36条に時間外及び休日の労働の取り扱いについて規定されているからです。同法第36条第1項には次のように書かれています。
「使用者は、当該事業場に、労働者の過半数で組織する労働組合がある場合においてはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がない場合においては労働者の過半数を代表する者との書面による協定をし、厚生労働省令で定めるところによりこれを行政官庁に届け出た場合においては、第32条から第32条の5まで若しくは第40条の労働時間又は前条の休日に関する規定にかかわらず、その協定で定めるところによって労働時間を延長し、又は休日に労働させることができる。」
ここで定められているのは、スタッフに時間外労働（残業や法定外休日に出勤させること）や休日出勤（法定休日に出勤させること）をさせる可能性がある場合には、36協定を締結し、所轄の労働基準監督署に届出なければならないということです。なお、36協定書を締結し、労基署に提出することで得られる法律的効果は免罰効果と呼ばれます。つまり、36協定書の範囲内の時間外労働や休日労働をスタッフに命じたとしても、違法に働かせたことにはならないということです。 したがって、36協定書を締結せずにスタッフに残業させた場合には、違法残業ということになります。
また、36協定書の締結をしたけれども、その内容に不備があれば、協定書は無効となります。この場合に、既にスタッフに残業をさせていた場合には、違法残業をスタッフに強いたことになります。
同時に覚えておいていただきたいのは、36協定を労働基準監督署に届け出たけれども、その内容をスタッフに周知していなければ、30万円以下の罰金刑が課される可能性があるということです。
みなさんの事業場の中では、労働者の過半数代表者を選定する必要がある場合とそうでない場合があります。その違いは、以下の流れで判断します。
手順としては、まず最初に労働組合の存在有無を確かめます。
労働組合がある場合には、パートタイマーやアルバイトを含むすべての労働者を分母とし、労働組合員数を分子として計算した結果が、50％を超えている組織率であれば、労働組合が過半数代表者となります。
労働組合の組織率が50％以下、もしくは、労働組合がない事業所の場合には、過半数代表者の選出が必要です。 選出に当たっては、正社員だけでなく、パートタイマーやアルバイトなどを含めたすべての労働者が参加して、民主的な方法で決定する必要があります。ちなみに、社長が代表者を指名した場合や社員親睦会の幹事などを自動的に選任した場合などは、民主的な方法で選出されていないとみなされてしまい、労働者の過半数代表としての地位を得ることはできません。さらに、管理監督者は労働者の過半数代表になれないことにも注意してください。
労働者の過半数代表者が不適切に決定されると36協定書が無効になり、違法残業が発生すると先述しました。
しかしながら、事業者にとってもっと恐ろしいのは、選定プロセスが不適切な場合、１カ月変形労働時間制などの労使協定も無効となるということです。
変形労働時間制のメリットは、１日8時間、１週40時間を超えて、所定労働時間を設定できることです。例えば16時間勤務の夜勤シフトが必要な場合を考えてみます。通常の労働時間であれば、１日8時間が上限となりますので、8時間の残業が発生します。でも、１カ月変形労働時間制を適法に採用していれば、16時間の夜勤シフトでは残業は発生しません。つまり、割増賃金が発生しないということです。
Office SUGIYAMA グループ代表。採用定着士、特定社会保険労務士、行政書士。1967年愛知県岡崎市生まれ。勤務先の倒産を機に宮崎県で創業。20名近くのスタッフを有し、採用定着から退職マネジメントに至るまで、日本各地の人事を一気通貫にサポートする。HRテックを精力的に推進し、クライアントのDX化支援に強みを持つ。著書は『「労務管理」の実務がまるごとわかる本（日本実業出版）』『新採用戦略ハンドブック（労働新聞社）』など